1.- Motivo del presente informe.
Se redacta el presente informe jurídico a petición de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS …………………………….., Nº … DE MADRID, con la finalidad de aclarar y determinar si es posible el cambio de uso a vivienda de los locales comerciales que forman parte del edificio y, en su caso, los requisitos necesarios para tal fin.
2.- Antecedentes: Motivos y fundamentos de la solicitud del presente informe jurídico por la Comunidad.
Para enfocar adecuadamente el presente asunto hemos de partir de la petición de uno de los comuneros de la referida Comunidad de Propietarios sobre la posibilidad de cambiar el uso del local comercial del que es propietario y destinarlo a vivienda, así como los requisitos que serían necesarios para alcanzar tal fin.
Ante dicha petición, y con el fin de determinar y salvaguardar los derechos de la Comunidad ante tal prerrogativa, es por lo que se encarga el presente informe jurídico.
Para ello será necesario analizar los referidos requisitos desde dos perspectivas distintas e independientes la una de la otra:
Ambas perspectivas son trascendentales para conseguir el cambio de uso del referido local, pues el incumpliendo de cualquiera de los requisitos determina la imposibilidad del propietario de inscribir el citado cambio de uso y, además, que se vea en la obligación, en el caso de haber realizado obras que afecten a elementos comunes, de deshacer las mismas y devolver al local y los elementos comunes afectados a su estado originario, con los costes y perjuicios que esto supondría ya no solo para el propietario afectado, sino para la propia Comunidad.
3.- Documentación Aportada.
Documentación aportada al Despacho para su estudio:
4.- Normativa Aplicable.
Debemos de partir del Derecho a la propiedad privada que establece el artículo 33 de la Constitución Española:
Una vez aclarado esto, debemos de determinar la normativa aplicable en cada una de las perspectivas a tratar:
Artículo 396 del Código Civil:
“Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquellos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles.”
Artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal:
“El título constitutivo de la propiedad por pisos o locales describirá, además del inmueble en su conjunto, cada uno de aquéllos al que se asignará número correlativo. La descripción del inmueble habrá de expresar las circunstancias exigidas en la legislación hipotecaria y los servicios e instalaciones con que cuente el mismo. La de cada piso o local expresará su extensión, linderos, planta en la que se hallare y los anejos, tales como garaje, buhardilla o sótano.
En el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial. Para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes.
El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad.
En cualquier modificación del título, y a salvo lo que se dispone sobre validez de acuerdos, se observarán los mismos requisitos que para la constitución.
Artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal:
“1. El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.
En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador.
2. Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.
(…)
Artículo 17.6 de la Ley de Propiedad Horizontal:
“6. Los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación.”
2. Desde el punto de vista administrativo creemos procedente la aplicación de la siguiente normativa:
5.-De los requisitos necesario para el cambio de uso de un local comercial a vivienda, desde la perspectiva de la Comunidad de Propietarios.
El problema que se plantea estriba, por tanto, en determinar principalmente si de acuerdo a las normas internas de la Comunidad está permitido el cambio de uso de un local comercial a vivienda, o el mismo se encuentra limitado o prohibido, en cuyo caso, sería necesario el consentimiento de la Comunidad de Propietarios para llevarlo a efecto.
Pues bien, para determinar si está o no permitido debemos de partir de los Estatutos de la referida Comunidad, los cuales en su artículo 6 establecen lo siguiente:
Artículo 6, – Los locales comerciales podrán ser destinados al comercio o a la industria que sus respectivos propietarios tengan por conveniente. Sus propietarios podrán efectuar en ellos las obras o instalaciones de fuerza eléctrica u otras que sean convenientes para adecuarlos en cada caso a las necesidades comerciales y estéticas del tipo de negocio del que se trate, sin que sea necesario el consentimiento de la Junta de Condueños. Siempre dentro de lo permitido por la Ley y Ordenanzas municipales.
Expresamente se le faculta para colocar rótulos exteriores, luminosos o no, sin necesidad de autorización de la Junta de Condueños.
El arrendatario de dicho locales, tendrá las mismas facultades con la debida autorización del propietario del local, que deberá ser por escrito y expresa.
Como se puede observar en los mismos no existe una prohibición expresa que excluya la posibilidad de destinar a vivienda un local comercial. El problema inicial que debemos abordar es si la dicción literal del referido artículo puede entenderse como una limitación a dicho cambio al utilizar la expresión “podrán ser destinados”.
Un supuesto idéntico a este caso, fue planteado ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, la cuál mediante Resolución de fecha 19 de julio de 2016 consideró que de la dicción literal de los estatutos no resulta una limitación de cambio de uso claramente expresada, sino que establece la posibilidad de su utilización para actividades mercantiles, comercio o industria lo que no supone la exclusión de otros usos como es en este caso el de vivienda. Siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la DGRN admite el derecho al cambio de uso de un piso (en este caso, de local a vivienda) sin la aprobación de la junta de propietarios cuando dicho cambio no esté expresamente limitado o prohibido por el régimen de propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria, y sin perjuicio de la obtención de los permisos administrativos que resulten pertinentes, que posteriormente veremos.
En este sentido debe ser resulto el caso aquí planteado, así, de la dicción literal del artículo 6 de los Estatutos de la Comunidad no puede entenderse que exista una prohibición expresa o limitación del derecho al cambio de uso de los locales comerciales, de manera que no sería necesario el previo consentimiento de la Comunidad para realizar el referido cambio.
Efectivamente, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el supuesto aquí planteado y ha sentado senda jurisprudencia al respecto, exigiendo únicamente el consentimiento de la Comunidad de Propietario cuando dicho derecho esté prohibido o limitado expresamente por los Estatutos, los cuales deberán estar inscritos. Además, el propio Tribunal Supremo ha matizado que la descripción del destino de cada elemento privativo que se hace en el título constitutivo de la propiedad horizontal, no supone, de manera necesaria, la adscripción de ese elemento al destino indicado, salvo que así se establezca de forma clara y precisa. De manera, que, pese a que la escritura de división horizontal figure una finca con destino de local, no impide, en ningún caso, que éste se cambie a vivienda, cumpliendo con las normativas administrativas pertinentes.
A este respecto, podemos mencionar la SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 21 DE DICIEMBRE DE 1993, en la que en su fundamento de derecho cuarto dice:
“si se tiene en cuenta que cualquier prohibición de ese tipo (que aquí no existe), en cuanto comporta una limitación de las facultades dominicales, no puede presumirse, ni interpretarse de manera extensiva [Sentencias de esta Sala de 7 febrero y 20 diciembre 1989 (RJ 1989\672yRJ 1989\8855)] y que ninguna incidencia pueden tener las manifestaciones de destino que el primitivo dueño de toda la finca hiciera en la escritura de división horizontal y que al posterior propietario del elemento privativo (local comercial en este caso) no obligaban, pues al presumirse libre toda propiedad, bien pudo cambiar después el destino de su finca, si no existía una prohibición legal o contractual que se lo impidiera [S. 5-3-1990 (RJ 1990\1666)], ello sin perjuicio, como es obvio, de que la Comunidad pueda oponerse al ejercicio de actividades prohibidas por el párrafo tercero del art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal («dolosas para la finca, inmorales, peligrosas, incómodas o insalubres»), pero éste no es el caso debatido en el presente litigio, como acertadamente ha entendido la sentencia recurrida.”
Especialmente queremos mencionar a este respecto la SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO Nº 358/2018 DE 15 DE JUNIO, en la que en su fundamento de derecho segundo dice:
“1.- Sobre las limitaciones o prohibiciones referidas a la atención del uso de un inmueble y su eficacia, existe un cuerpo de doctrina de esta sala que es prácticamente unánime:
(i) El derecho a la propiedad privada constituye un derecho constitucionalmente reconocido (artículo 33 C.E.), concebido ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente que, en todo caso, deben ser interpretadas de un modo restrictivo.
No obstante, en el ámbito de la propiedad horizontal, se considera posible y aceptable establecer limitaciones o prohibiciones a la propiedad, que atienden a la protección del interés general de la comunidad. Dentro de estas limitaciones se encuentra la prohibición de realizar determinadas actividades o el cambio de uso del inmueble, pero para su efectividad deben constar de manera expresa y, para poder tener eficacia frente a terceros, deben aparecer inscritas en el Registro de la Propiedad.
(ii) También es doctrina de esta Sala (sentencia 30 de diciembre de 2010; 23 de febrero de 2006 y 20 de octubre de 2008) considerar que la mera descripción del inmueble no supone una limitación del uso o de las facultades dominicales, sino que la eficacia de una prohibición de esta naturaleza exige de una estipulación clara y precisa que la establezca.
Así lo reconocía la sentencia de 21 de diciembre de 1993.
Los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad como consideren más adecuado, a no ser que este uso no esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria.
Es por ello que la citada sentencia 728/2011, de 24 de octubre, afirma que: «Se reitera como doctrina jurisprudencial que las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal exigen, para que sean eficaces, que consten de manera expresa».
(iii) La interpretación de las limitaciones, y ello es relevante para el recurso, debe ser siempre de carácter restrictivo, como cualquier menoscabo del derecho de propiedad, siendo contundente la jurisprudencia (sentencias de 6 de febrero de 1989; 7 de febrero de 1989; de 24 de julio de 1992; de 29 de febrero de 2000; de 21 de abril de 1997).
(iv) No empece a que el comunero, en aras a su derecho de propiedad, pueda modificar el uso o destino de su elemento privativo, con la posibilidad de que el destino que elija o el uso que haga, pueda ser dañoso, molesto, insalubre, peligroso o inmoral, cuestión a decidir en otro ámbito normativo.
(v) El derecho de cambio no implica autorización de hacer obras en elementos comunes (sentencia 9 de octubre de 2009), pues en tal caso será preciso que lo conceda la Junta de Propietarios, a salvo lo que se prevea en los Estatutos o en el título constitutivo.”
También podemos mencionar la SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO Nº 148/2013, DE 4 DE MARZO, O LA SENTENCIA Nº 846/2010 DE 30 DE DICIEMBRE.
De manera que, conforme a lo expuesto, y ante la ausencia de una prohibición o limitación expresa en los estatutos relativas al cambio de uso de los locales comerciales a viviendas, debemos concluir que procede el mismo sin necesidad del consentimiento por parte de la Comunidad de Propietarios, al entender el Tribunal Supremo, que dicho derecho forma parte de las facultades dominicales que tiene dicho comunero sobre inmueble en cuanto elemento privativo se refiere.
Ahora bien, cuestión distinta al derecho de cambio de uso o destino de los locales comerciales, que en el presente caso, como hemos visto, no necesita del previo consentimiento de la Comunidad, serían las obras que hubiera que acometer para llevar a cabo tal cambio, que si afecten a elemento comunes o suponen una modificación de la cuota de participación, sí será preciso y necesario que el previo consentimiento de la Comunidad de Propietarios para acometer estas obras.
Tal y como ha mencionado el Tribunal Supremo en la anterior Sentencia nº 358/2018 referida, el derecho al cambio no implica autorización de hacer obras en elementos comunes, de manera que, si las mismas afectan a estos o conllevan la modificación de las cuotas de participación, será necesario el previo consentimiento de la Comunidad de Propietarios, exigiéndose la unanimidad a este respecto.
Así podemos mencionar la SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO Nº 552/2013, DE 9 DE OCTUBRE, en la que en su fundamento de derecho tercero dice:
“Pues bien, la interpretación que realiza la Audiencia Provincial de los preceptos que se consideran vulnerados por el recurrente infringe esta jurisprudencia en lo que se refiere al cambio de destino, obligando a los ahora recurrentes a mantener un uso comercial en su inmueble, sin poderlo transformar en viviendas, puesto que el cambio de destino no aparece expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria. Ahora bien, lo que no es posible es la transformación en la forma que se interesa. La decisión adoptada por la Comunidad, en cuanto al cambio de uso, implica también, como dice la recurrida, «una negativa a aprobar las obras necesarias para ello, negativa reforzada por las otras decisiones adoptadas en cuanto a no autorizar la instalación de tubos por el patio y no autorizar el cambio de configuración exterior de la fachada», lo que es correcto. Y es que se puede llegar a sostener que los estatutos permiten este cambio, o que justifican o amparan cualquier tipo de actuación que realicen los propietarios del piso NUM001 y que afectan a elementos comunes. Los estatutos distinguen muy claramente entre la planta NUM002 y el piso NUM001 , posiblemente porque uno y otro tienen un régimen específico y distinto: muy permisivas en aquel y muy restrictivas en este puesto que solo se autoriza a abrir una puerta (con el tiempo se autorizaron dos) y lo que se pretende va más allá de lo que esta Sala ha considerado respecto de los locales de negocio situados en los bajos del inmueble a parir de una flexibilización en la interpretación de los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal para que sus propietarios puedan hacer, sin necesidad de autorización alguna, las obras que considere oportunas en atención a la naturaleza de la actividad a realizar, comercial o mercantil. Lo contrario supone infringir normas imperativas de la LPH (sus arts. 5 , 7 y 11 ). Y es que, las obras que se niegan van más allá puesto que suponen una alteración básica de los elementos comunes, y se realizan sin el consentimiento de la comunidad: se abre una tercera puerta, se acomoda el ascensor (que no tiene parada) a la nueva situación, mediante apertura de hueco y colocación de nueva botonera, se abren dos ventanas en la parte posterior del edificio, se divide la terraza trasera a patio con jardineras de hormigón, se instalan nuevos contadores así como un sistema de extracción para la salida de humos en las cocinas, bien con conductos o chimeneas bien con rejillas con extracción forzada. Para llevar adelante estas obras necesitaba la autorización de la comunidad por cuanto van más allá de los tres límites que han quedado indicados, y su realización infringe normas imperativas de la LPH (sus arts. 5 , 7 y 11 ).”
Esta línea es la mantenida por la AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, EN LA SENTENCIA Nº 19/2017 DE 25 DE ENERO, en su fundamento de derecho quinto dice:
“Se reitera como doctrina jurisprudencial que las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal exigen, para que sean eficaces, que consten de manera expresa y que la realización de obras que afecten a elementos comunes exigen para su validez, en general, el consentimiento unánime de todos los copropietarios, sin que la obtención de una licencia administrativa de ejecución de obra pueda eximir del cumplimiento de tal exigencia normativa«.
Dicha doctrina se basa en los siguientes fundamentos: «Existe una plena libertad a la hora de establecer el uso que se le puede dar a un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal. Los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad del inmueble como consideren más adecuado, a no ser que este uso no esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria. La ejecución de obras en elementos comunes requiere del consentimiento unánime de la comunidad. Las obras realizadas han afectado a la fachada del edificio y no se ha contado con la unanimidad de los propietarios para su válida realización, por ello pese a la posibilidad que tienen los copropietarios demandados de alterar el uso del inmueble, se declara que las obras realizadas en la fachada del edificio exigen para su validez el consentimiento unánime de todos los copropietarios, sin que el otorgamiento de la licencia municipal pueda por sí sola legitimarlas. Las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal exigen que consten de manera expresa y que la realización de obras que afecten a elementos comunes, exige para su validez el consentimiento unánime».”
En conclusión, el derecho al cambio de destino de un inmueble, en el presente caso, no requiere el previo consentimiento de la Comunidad de Propietarios. Ahora bien, si dicho cambio implica la realización de obras que afecten a elementos comunes o estructurales del edificio, o conlleva la modificación de las cuotas de participación, será necesario el consentimiento unánime de la Comunidad de Propietarios, tal y como exige el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal.
6.- De los requisitos necesario para el cambio de uso de un local comercial a vivienda, desde la perspectiva administrativa.
Desde la perspectiva administrativa, al tratarse de una obra nueva, tendremos que centrarnos en el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación, al tratarse de una obra nueva, y específicamente en Compendio-2019 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997, al encontrarse el edificio en Madrid.
El Ayuntamiento de Madrid fija una serie de condiciones para dar el visto bueno a una vivienda, aparte de las recogidas en el Código Técnico de Edificación, entre las más restrictivas podemos mencionar:
Se deberán cumplir con las condiciones de accesibilidad y seguridad en materia de incendios, además de las expuestas en el CTE.
Igualmente, debe cumplir con las condiciones de vivienda mínima y habitabilidad establecidas en la Orden de 1944.
Para determinar la viabilidad y el cumplimiento de estos requisitos será necesario que un arquitecto confirme la viabilidad del cambio de uso, mediante la realización de lo que se llama “Proyecto de cambio de uso de local a vivienda”. Este Proyecto tiene que ser realizado por un técnico competente, estar visado por el colegio profesional correspondiente y, si conlleva algún tipo de obra, como siempre es el caso, estas deben estar dirigidas por el técnico correspondiente, que normalmente será el mismo que ha hecho el proyecto.
Una vez realizado este Proyecto, es necesario realizar los siguientes trámites administrativos:
Con todo ello se conseguiría el cambio de uso de un local comercial a vivienda al cumplir con todos los requisitos administrativos, los cuales son independientes a lo expuesto respecto de la Comunidad de propietarios, de manera que aunque se cumplan estos, si las obras realizadas han afectado a elementos comunes o estructurales, o implican la modificación de las cuotas de participación, y las mismas no cuentas con el consentimiento unánime de la Comunidad, ésta última estará facultada para exigir al comunero que deshaga la mismas y vuelva a su estado primitivo.
Con esto, se quiere poner de manifiesto que deben cumplirse todos y cada uno de los requisitos tanto desde la perspectiva de la Comunidad de Propietarios, como desde la perspectiva de la normativa administrativa, sin que la licencia de primera ocupación o la licencia de obras pueda por sí mismas legitimarlas ante la Comunidad, cuando carece de su consentimiento.
7.- CONCLUSIÓN DEL ANÁLISIS JURÍDICO.
En conclusión a lo expuesto y como respuesta al supuesto planteado, los propietarios de los locales comerciales tienen derecho a cambiar de uso a los mismos y destinarlos a viviendas, en cuanto que las normas internas de la Comunidad no lo prohíben o limitan expresamente, y siempre y cuando cumplan con los requisitos y condiciones fijados por las normativas administrativas anteriormente mencionadas, no obstante, si dicho cambio supone la realización de obras que impliquen la modificación de elemento comunes o estructurales del edificio, o conlleven la modificación de las cuotas de participación, será necesario el previo consentimiento unánime de la Comunidad.
Es cuanto tengo el deber de informar, advirtiendo que la opinión jurídica recogida en el presente Informe se somete a cualquier otra mejor fundada en Derecho, y no suple en modo alguno a otros Informes que se hayan podido solicitar o que emitan en el futuro.
En Madrid, a 22 de enero de 2020.
Luis Miguel Fernández Jiménez
Abogado
Socio-Director de AESTIMATIO ABOGADOS
