Constitución y División Horizontal

La propiedad horizontal puede nacer de diferentes modos.

Cabe agruparlos de la siguiente manera:

1. Supuestos sucesorios. Comprende los casos en que por vía testamentaria y bien de forma completa o incompleta, se constituye el régimen de propiedad horizontal (bien por el testador en testamento o por los herederos o el contador-partidor posteriormente), así como el supuesto de adjudicación parcial sin constituir el mencionado régimen, caso en el que si los herederos deciden cambiar sus cuotas ideales por otras con determinación material y proceden de mutuo acuerdo, ellos mismos constituirán el régimen de propiedad horizontal, pudiendo hacerlo, en otro caso, el Juez, de acuerdo con el párrafo 2. del artículo 401 C.C.
En ambos casos se pueden plantear problemas arrendaticios, que están resueltos por la ley, de tanteo y retracto cuando el edificio se adquiere por herencia o legado o por donación (en el caso en que los donatarios fueren hijos del donante, Sentencia T.S. 20 de enero de 1962).

2. Constitución inter vivos.

a) Supuesto de edificio construido por propietario único que declara la obra nueva y constituye el régimen de propiedad horizontal. Posibilidad ésta permitida por la actual L.P.H., comenzando propiamente el régimen a funcionar a medida que se vayan enajenando los distintos pisos o locales, planteándose problemas de retracto arrendaticio así como posibles situaciones de abuso en la fijación de la cuota o en el contenido de los estatutos.
En el caso de que exista un condominio sobre el edificio habrá que estar a lo señalado en el artículo 401.2 C.C., ya mencionado, aplicable siempre que las circunstancias de la construcción lo permitan y teniendo en cuenta que no pueden darse situaciones intermedias.

b) Supuesto de edificios en construcción, caso admitido por la vigente Ley Hipotecaria, artículo 8.4 L.H., que comprende la edificación por sociedades inmobiliarias, de edificios para vender luego los pisos y locales, siendo aquélla la que habitualmente constituye el régimen de propiedad horizontal.
También comprende el caso en que se construya el edificio por los que van a ser sus propietarios (construcción en régimen de comunidad), con lo cual pueden obtener vivienda aquéllos a precio inferior, sin perjuicio de que se den abusos, y el constructor no tiene que acudir a todo un entramado extraño a la construcción misma para venderlos; esta posibilidad ha dado lugar en la práctica a la figura conocida como «promotor de comunidades».
Ese conjunto de personas interesadas en la construcción pueden agruparse sin ningún ropaje societario, es decir, pueden formar una comunidad con un fin determinado que es la construcción del edificio para repartirse los pisos o locales divididos en propiedad horizontal entre ellos; fin que entraña una modalización de esa comunidad básicamente en materia de retracto y de acción de división. En todo caso, y como forma de actuación, en la práctica se suelen conceder poderes a un comunero o a un grupo de ellos para salvaguardar, al menos, la unidad en la gestión y dirección.
También pueden esas personas conseguir su finalidad a través de una recíproca concesión de derechos que otorgan facultad de construir, convenio que puede adoptar varias modalidades:

b.1) Recíproca concesión de un derecho de superficie y cuotas iguales a las que ostentan sobre el solar, de modo que cada propietario lo es de su piso en virtud de un derecho de superficie, teniendo además un derecho de copropiedad sobre el solar.

b.2) Recíproca concesión de un derecho de sobreelevación por los propietarios del solar.

b.3) Convenio que modalice la accesión entre los dueños del solar y que permite la atribución a cada uno de éstos de su piso, sin pasar por el estado intermedio de la indivisión.
En todo caso la doctrina sostiene que cualquiera de esas tres figuras no implica una reducción de gastos, que es lo que persiguen, siendo excesivamente artificiosas y desorbitadas en relación al fin que se quiere lograr.

La agrupación de personas que nos ocupa puede adoptar forma social para lograr esa construcción que una vez realizada va a traer consigo la disolución de la sociedad y adjudicación de los pisos a los socios. Es un procedimiento, a juicio de algún sector doctrinal, poco aconsejable por los gastos que implica, así como por los problemas técnicos que puede plantear, si bien estos últimos son básicamente achacables a una situación diferente a la anterior, en la que se constituye una sociedad como cauce regulador de la propiedad horizontal y que no tiene carácter transitorio como la anterior, atribuyéndose a cada socio el derecho de goce exclusivo sobre un piso.
En todo caso, la figura que más se suele utilizar en estos supuestos en la Cooperativa que cuando se dedica a construir viviendas de protección oficial goza de una serie de ventajas e inconvenientes adicionales, pero que están contempladas de forma insuficiente por nuestra legislación.

Otra posibilidad con la que cuentan los interesados a que nos estamos refiriendo es la constitución de la propiedad horizontal ab initio (prehorizontalidad); en ella la propiedad horizontal se constituye desde el comienzo, desde que se adquiere el solar y siempre que esté definido el edificio con sus elementos, siendo aquél elemento común. A medida que la construcción avanza, los diferentes propietarios consolidan sus derechos sobre los respectivos pisos y sobre los elementos comunes, por accesión. Terminado el edificio, no se requiere acto de división y adjudicación, bastando con la escritura de terminación de obra. Por otro lado, se aplican desde el principio las normas de la propiedad horizontal, particularmente las que se refieren a los órganos, conteniendo los estatutos inscribibles en el Registro de la Propiedad y con eficacia frente a los adquirentes, la modalización del contenido del acuerdo que contemplamos.

También puede llegar la propiedad horizontal a originarse construyéndose el edificio por otros cauces diferentes de los ya señalados, como el caso de la recíproca venta del solar y del piso futuro con el que el que vende el solar puede verse en situación de desventaja ante el constructor, y en caso de cambio de suelo por vuelo con sus variantes siguientes: retribución de la titularidad del solar por su primitivo dueño que otorga poderes al constructor, figura con inconvenientes para ambos, si bien asegura al primero más que al segundo; transmisión a constructor del solar a cambio de pisos futuros, supuesto que invierte los riesgos anteriores: transmisión al constructor de una parte indivisa del solar reservándose el dueño las partes indivisas que se correspondan a las unidades de obra que se le adjudiquen al final, figura que reparte riesgos, pero tiene el inconveniente de hacer aparecer a una parte como constructor e implicar por el resto un posible arrendamiento de obra (V. aportación de solar).

De cualquier forma se va a dar lugar a la propiedad horizontal a través de un título constitutivo que describirá, además del edificio, los diferentes pisos o locales como unidades independientes, con una cuota que marca la relación con el edificio de que forman parte.
Su naturaleza jurídica, aunque discutida, parece centrarse según la doctrina mayoritaria en considerarlo como un negocio de disposición con efectos configurativos.

En cuanto a la capacidad y legitimación para otorgar el título constitutivo, es la exigida para realizar el negocio jurídico del que forma parte, lo que se estudia en otras partes de esta obra, teniendo además en cuenta lo ya señalado anteriormente.
Por lo que se refiere a la forma, no exige ninguna especial, si bien suele acudir al tipo notarial dada la trascendencia de la situación y para que los estatutos puedan perjudicar a tercero a través de su inscripción en el Registro de la Propiedad.

Respecto al contenido, cabe distinguir (art. 5 L.P.H.):

a) Descripción del edificio o edificios, en su conjunto, es decir, de la estructura que contiene las propiedades separadas del mismo, descripción sometida a la legislación hipotecaria (arts. 9 L.H. y 51 R.H.).

b) Descripción de cada piso o local con salida propia a un elemento común o a la vía pública(lo que es un dato estructural, pues puede tener salida a través de servidumbre por otros lugares) y susceptible de aprovechamiento independiente. Se incluirán siempre que los haya, dependencias complementarias de aquéllos llamadas anejos, separadas del piso o local al que sirven, que no se les suele fijar porcentaje ni se describen con detalle, teniendo su acceso, normalmente, a través de un elemento común. Tal es el caso de los sótanos, garajes, buhardillas, etc.

Mención especial merece el caso de departamento procomunal, susceptible de aprovechamiento independiente atribuido en pro indivisión a todos o parte de los dueños de elementos privativos del edificio con el fin de obtener beneficios económicos frecuentemente imputables a los gastos comunes. Respecto de ellos, no cabe la acción de indivisión (art. 4 L.P.H.); su naturaleza jurídica es discutible, manteniéndose la postura por algunos autores de que estamos ante una comunidad romana. En todo caso, la finalidad de este elemento privativo tiene que ser común a todos los titulares de él, que según la doctrina no tienen por qué ser todos los titulares de elementos privativos del edificio (V. procomunal).

c) Determinación de la cuota. La cuota es un coeficiente económico dirigido a determinar la participación en cargas y beneficios por razón de la comunidad, actuando en posibles pagos o cobros comunes, computación de votos o intereses y determinación de la fijación de los derechos de los propietarios en caso de destrucción del edificio; coeficiente económico que no significa cuota en la copropiedad (art. 3 L.P.H. y su exposición de motivos), adscribiéndose al piso o local, y siendo determinada por el propietario único del edificio por acuerdo unánime cuando sean varios, por laudo o por resolución judicial (art. 5.2 L.P.H.).

Su variación presupone unanimidad, igual que la modificación del título constitutivo (art. 5, citado, in fine).

d) Pueden recoger el título constitutivo los llamados Estatutos o conjunto de normas que rigen la vida de la comunidad. No es necesario que figuren en él, pero deben constar en escritura pública si se quiere que a través de su inscripción perjudiquen a terceros. No se deben confundir con las Ordenanzas de régimen interior que regulan los detalles de la convivencia y adecuada utilización de servicios comunes, que no se inscriben, no constan en el título, y tienen su límite no sólo en la ley, como aquéllos, sino también en los mismos estatutos. Su modificación no requiere unanimidad, bastando la mayoría.

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